O juspositivismo e a teoria egológica do direito

Estudando decisões dos tribunais, parei para refletir nas dificuldades que tive durante a faculdade. Uma delas foi que, no 1º ano, a instituição de ensino focou muito no juspositivismo. Depois, nos anos seguintes, tivemos muitos professores positivistas. Professores estes, que ensinavam o direito com base na lei, ou seja, o que está na lei “é a lei”. Lógico que eles falavam que os costumes e os princípios gerais do direito é que forma a lei, mas a metodologia de aula, era positivismo puro.

Quando digo positivismo, estou dizendo naquela teoria do Hans kelsen, de que o direito é fato, valor e norma. Me dê o fato, e lhe darei a norma. Se não há norma, haverá um advogado feliz, pois isso, repercutirá em demandas no escritório.

Por conta desse padrão nos cursos jurídicos, é que temos tantos processos no judiciário, e essa demora para gerar uma sentença.

Quando comecei estudar a teoria egológica do direito, de Carlos Cossio, fiquei encantada. Senti que encontrei minha identidade no universo jurídico.

Carlos Cossio sai da lógica de pegar a conduta do invidíduo e tentar enquadrar no que está impresso no Códigos; na teoria do Cossio, a norma tem a finalidade de representar uma conduta em seu dever-ser. Ou seja, não é para dar uma interpretação gramatical ao texto da legislação, em especial, do código penal. O invidíduo que furta pão não deve receber o mesmo tratamento, daquele invidíduo que furta uma carne de 1º (picanha). No primeiro caso, temos furto falimentar, e no segundo caso, temos furto por ganância, pois se a pessoa esta com fome, vai pegar um alimento mais comum na mesa da família brasileira.

Para Cossio, para interpretar uma conduta, necessário se faz analisar todo o contexto em que se deu essa conduta, e não digo apenas o contexto do local do crime, mas a política social local (municipal). Por exemplo, a pessoa furtou um pacote de macarrão, entretanto, naquele município o nível de desemprego está muito alto, e a prefeitura não está conseguindo atender todas as famílias vulneráveis. Isso é uma análise sistemática do caso.

Mas para os positivistas, a pessoa furtou e pronto; é crime e portanto, já marca o nome do cidadão, tirando a sua primariedade criminal.

Em síntese, os professores de direito penal, precisam abandonar a prática de pensar o direito, como “a lei é dura mais é a lei” e, aprender a analisar às circunstâncias sociais que contribuem para a formação do crime.